A
presente análise visa verificar a estabilidade de agentes públicos de acordo
com Artigo 19 do ADCT da CR/1988 e o possível enquadramento para fins de
carreira diante da Constituição Federal e da legislação local.
O
ensaio se faz necessário, para fins de aplicação do Estatuto dos Servidores,
pois estabilidade não é efetividade, podendo em tese se aplicado, outro diploma
legal, como a CLT, vejamos:
A
Constituição de 24 de janeiro de 1967 estabelece, no art. 95 , parágrafo
primeiro, que “ a nomeação para cargo
público de provas ou de provas e títulos exige aprovação prévia em concurso público”.
A
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso I e II: [...] :
I
- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a
investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
(grife-se).
Seja na Constituição de 1967 ou de 1988, a investidura
em cargo exige o concurso público, ou
seja, todos os agentes públicos investidos em cargo sem concurso público, em
tese não tem o direito ao cargo público, contudo podendo em situação
excepcional adquirir a estabilidade.
Os
agentes públicos, poderão ser nomeados sem concurso público, de acordo com a Constituição Federal de 1988,
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração as
contratações temporárias, entretanto sem a estabilidade. Já os agentes públicos
não concursados nos termos do Artigo 19,
do ADCT, da CR/1988,
são estáveis:
Art.
19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas,
em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis
no serviço público. § 1º - O tempo
de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título
quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica
aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem
aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será
computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar
de servidor. § 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de
nível superior, nos termos da lei.
O
Artigo 19 do ADCT da CR/1988, não conflitou com o artigo 37, da Constituição de 1988 nem com o artigo
95 da Carta de 67, pois esta se tratando da estabilidade e não da efetividade
adquirida com concurso público, para usufruir do benefícios da carreira.
Colhe-se
da Jurisprudência:
Efetividade
e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é
atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a
estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de
preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de
tempo. Estabilidade: art. 41 da CF e art. 19 do ADCT. A vigente Constituição
estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira,
prevista no art. 41 (...). A nomeação em caráter efetivo constitui-se em
condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao
funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de
concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor
constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo
menos cinco anos da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições
insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e
possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora
admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão
funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus
integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do
ADCT-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração
pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a
carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não
se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF.
Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público,
quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no
período de estabilidade excepcional, como título.” (RE 167.635, Rel. Min.
Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.) No
mesmo sentido: ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009,
Plenário, DJE de 3-10-2011. (grife-se)
“A norma do art. 19 do ADCT da Constituição
brasileira possibilita o surgimento das seguintes situações: a) o servidor é
estável por força do art. 19 do ADCT e não ocupa cargo de provimento efetivo;
b) o servidor que se tornou estável nos termos do art. 19 do ADCT ocupa cargo
de provimento efetivo após ter sido aprovado em concurso público para o provimento
deste cargo; c) o servidor ocupa cargo de provimento efetivo em razão de
aprovação em concurso público e é estável nos termos do art. 41 da CR. O STF já
se manifestou sobre essas hipóteses e, quanto às listadas nos itens a e b,
firmou o entendimento de que, independentemente da estabilidade, a efetividade
no cargo será obtida pela imprescindível observância do art. 37, II, da CR.”
(ADI 114, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário,
DJE de 3-10-2011.). (Grife-se)
“Servidor público. Estabilidade. ADCT, art.
19. Estabilidade reconhecida: ADCT, CF/1988, art. 19, ficando o servidor
sujeito a concurso para fins de efetividade (§ 1º do art. 19)." (RE
223.426-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 17-12-2002, Segunda Turma,
DJ de 21-3-2003.).
Em
suma, o STF, entende que:
1)
A estabilidade nos termos do artigo 19 da ADCT, é adquirida quando na data da promulgação da Constituição, o
agente público tenha vínculo há pelo menos cinco anos continuados, desde que:
a)
os agentes não sejam ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em
comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração;
b)
não se aplica aos professores de nível superior;
2)
Estabilidade não é efetividade. O
servidor admitido sem concurso público, com vínculo há pelo menos 5 (cinco)
anos antes da Constituição Federal, na
Administração Público, “é estável, mas não é efetivo, e possui somente o
direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia
sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou
a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes”. {(RE
167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ
de 7-2-1997.) No mesmo sentido: ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011)}. Grife-se.
Muitos
julgados do SFT, principalmente em agravos, não decidem de forma diversa do que decidido pelas
instâncias originárias porque demandaria
a análise prévia da legislação local aplicada à espécie. Assim, as alegadas
contrariedades à Constituição da República, se tivessem ocorridas, seria
indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário.
Ainda
em que pese julgados contrários dos tribunais de locais, o STF recentemente
manteve o seguinte posicionamento:
A
norma do art. 19 do ADCT encerra simples estabilidade, ficando afastada a transposição de servidores
considerados cargos públicos integrados a carreiras distintas, pouco importando
encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão diversos da administração
pública.” (ADI 351, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 14-5-2014, Plenário,
DJE de 5-8-2014.) Grife-se.
A
luz do entendimento do STF, os estabilizados
não concursados não tem direito à incorporação na carreira nem a se
beneficiar dos Estatutos.
Agora,
passemos em análise ao direito municipal de Criciúma a partir da Lei Complementar Nº 006, de 30 de Dezembro de
1994, dispõe os artigos 287 e 296:
Art.
287 Ao servidos enquadrado na forma desta Lei Complementar, são estendidos os
direitos, deveres e responsabilidades do ocupante de cargo efetivo.
Art. 296 Fica assegurado aos
Servidores Públicos Municipais estáveis o direito de integrar o quadro de
servidores efetivos, sem submeter-se a Concurso Público.
O
artigo 296 poderia comportar duas interpretações:
a) Os
servidores públicos estáveis, manteriam os mesmos direitos e obrigações do
quadro dos servidores efetivos;
b) Os
servidores públicos estáveis, seriam enquadrados para terem os mesmos direitos
e obrigações dos servidores efetivos;
O
STF RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, decidiu que o agente público estável “não é efetivo, e possui somente o direito
de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem
incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a
desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.”
Em
análise do artigo 296, da lei supra citada de 1994, vemos que há contrariedade
em relação ao posicionamento da Suprema Corte, o que causaria reflexos na
legislação a ser aplicada ao requerente.
De
acordo com a lei municipal de Criciúma o servidor estável integra o quadro dos servidores efetivos, logo,
gozando dos mesmos direitos e deveres dos servidores submetidos ao Concurso Público,
lesando o direito alheio ao concurso público.
O
art. 37, da Constituição Federal, diz: “A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
O
princípio da legalidade é um dos instrumentos de proteção do Estado Democrático
de Direito e uma garantia para o gestor público frente ao poder publico. Na
administração pública, o agente público deve agir de acordo com a lei, mas se a
lei for contrária a Constituição Federal, deverá aguardar uma decisão judicial
ou poderá se abster de aplica-la até que uma decisão judicial suspenda seus
atos?
Não
há como deixar de cogitar a supremacia da Constituição Federal, o texto está claro, devendo a administração se
abster de praticar o que contraia a Constituição Federal, devendo anular os
atos ilegais em respeito ao princípio da legalidade e da predominância do
interesse público sobre o particular.
A Constituição Federal de 1988, em sua redação originária incentivava o regime jurídico único, podendo em tese o servidor estabilizado ser enquadrado como efetivo, mas não foi este o posicionamento do STF.
Ante o exposto, nos casos em que
não há enquadramento formal para o
“cargo”, mesmo com a autorização a edição da Lei Complementar Nº 006, de 30 de
Dezembro de 1994, deverá ser mantido em
observância à Constituição Federal, em que pese a divergência da lei municipal,
salvo melhor juízo, o servidor estabilizado não concursado não integra o quadro
de servidores públicos de Criciúma.
