JORNADA DE TRABALHO DOS FISIOTERAPEUTAS

Recentemente fui procurado por duas fisioterapeutas que foram contratadas para laborar com a jornada de 44 (quarenta e quatro) horas, quando questionaram o seu empregador porque a contratação não esta sendo feito com a carga de 30 (trinta) horas, a resposta é imediata, é o horário da empresa.

O tema é de fácil compreensão, vejamos, o artigo 1º, da A lei no 8.856, de 1º de março de 1994, fixou a  Jornada de Trabalho dos Profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional em 30 (trinta) horas semanais de trabalho, in verbis : “Art. 1º Os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho.”

Assim sendo, as horas trabalhadas que ultrapassam a carga horária prevista na Lei 8.856/94 devem ser consideradas extras com o devido adicional. Neste sentido nossos tribunais têm decidido:

HORAS EXTRAS. FISIOTERAPEUTA. LEI N.º 8.856/94. CARGA MÁXIMA SEMANAL DE 30 HORAS. É plenamente aplicável a Lei n.º 8.856/94, que estabeleceu a carga máxima de trabalho dos profissionais de fisioterapia em 30 horas semanais, haja vista as peculiaridades da categoria profissional, o que se compatibiliza com o preceito constitucional de isonomia, preconizado pelo artigo 5º da Carta Maior – diferencia-se com o intuito de igualar-se – e sempre com vistas a tornar efetivo o princípio geral de constante melhoria das condições de trabalho (artigo 7º, caput, CF). Partindo dessa premissa, E TENDO RESTADO DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE A OBREIRA FISIOTERAPEUTA SE ATIVAVA ALÉM DAS 30 HORAS SEMANAIS LEGAIS, DEVIDAS AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, QUE DEVEM SER REMUNERADAS APENAS PELO ADICIONAL, CONSIDERANDO-SE COMO DIVISOR AS HORAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS, por se tratar de empregada horista, aplicando-se analogicamente a Súmula n.º 340 do C. TST. Recurso parcialmente provido. (PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º: 0188000-33.2009.5.15.0096. RECURSO ORDINÁRIO  . RECORRENTE ESPAÇO THERAPICO CLÍNICA MULTIDISCIPLINAR SS LTDA. RECORRIDA: CAROLINA RICCETTO CANAVEZZI DO PRADO. ORIGEM:           3ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ. JUIZ SENTENCIANTE:       JORGE LUIZ SOUTO MAIOR) (grife-se).

Ainda:

TRT-PR-30-01-2009 FISIOTERAPEUTA. LEI Nº 8.856/94. TRABALHO ALÉM DA 30ª HORA SEMANAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A Lei nº 8.856, de 1º de março de 1994 (DOU 02.03.1994), fixou em 30 horas semanais o limite máximo de trabalho para os profissionais fisioterapeutas, conforme se verifica em seu art. 1º: "Os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho". Ora a locução do dispositivo legal, dada sua taxatividade, não possibilita a instauração de qualquer controvérsia: o labor além da trigésima hora semanal configura sobrejornada. Todo o extenso arrazoado recursal, onde se tenta demonstrar a legalidade da pactuação de labor por 40 ou 44 horas semanais, não se sustenta em face da incidência dos princípios protetivos que informam este ramo do direito. Considerando que os direitos trabalhistas consistem em norma de ordem pública, a renúncia deve ser apreciada em grau de exceção, com cautela. Em nosso ordenamento pátrio, a CLT focaliza o tema nos arts. 9º, 444 e 468. Dos artigos supra, depreende-se que o legislador brasileiro pretendeu proteger o trabalhador contra atos praticados na tentativa de violar os direitos trabalhistas, que são indisponíveis. NO CASO DOS AUTOS, A PACTUAÇÃO ORIGINAL QUE FIXOU O LABOR SEMANAL EM 44 HORAS É CONTRÁRIA ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, EM ESPECIAL, AOS TERMOS DA LEI ESPECÍFICA DA PROFISSÃO QUE FIXOU O TRABALHO SEMANAL EM, NO MÁXIMO, 30 HORAS. Recurso da Reclamada a que nega provimento, neste particular.(TRT 9- 4372008655907 PR 437-2008-655-9-0-7. Relator(a):JANETE DO AMARANTE. Julgamento: Órgão Julgador: 1A. TURMA. Publicação: 30/01/2009). (grife-se)

FISIOTERAPEUTA. JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 8.956/94.IMPOSTO COMO FOI, ATRAVÉS DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA, JORNADA DE TRABALHO PARA A CATEGORIA A QUE PERTENCE A RECORRIDA , EM LIMITE INFERIOR ÀQUELE PARA O QUAL ELA FOI CONTRATATA, CABERIA À RECORRENTE O CUMPRIMENTO DA NORMA EM QUESTÃO, O QUE NÃO FOI OBSERVADO. CONDENAÇÃO DE HORAS EXTRAS QUE SE MANTÉM.( TRT 19 - RO 527199900419000 AL 00527.1999.004.19.00-0. Relator(a):João Batista.Publicação:02/03/2000). Grife-se.

Desse modo, infere-se facilmente que os julgados estão  em consonância com a legislação pertinente ao caso (Lei nº 8.856/94), cabendo a reclamada o  cumprimento da  norma.  Sendo demonstrado nos autos que a obreira laborava além das 30 horas semanais legais  serão  devidas as horas extraordinárias, com fundamento no Principio da norma mais favorável ao trabalhador, princípio geral de constante melhoria das condições de trabalho e da taxatividade  do artigo 1º, da A lei no 8.856, de 1º de março de 1994 que  fixou a  Jornada de Trabalho dos Profissionais Fisioterapeuta.

Segundo Carrion os Princípios do Direito do Trabalho “são os que norteiam e propiciam a sua existência, tendo como pressuposto a constatação da desigualdade das partes, no momento do contrato de trabalho e durante seu desenvolvimento” (CARRIRON, 2000. p. 64-65)

O Princípio da norma mais favorável, segundo Arnaldo Sussekendi, significa  “ virtude do qual, independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador.(SUSSEKENDI, 2003, P..41)

Segundo o Mestre Amauri Mascaro Nascimento: 

O princípio da norma mais favorável significa, num sentido amplo, uma regra de hierarquia. Havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e portanto aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no caso de leis proibitivas do Estado. De um modo geral é possível dizer que, ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma como vértice não é a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de um modo imutável. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor. (NASCIMENTO, 2009, p.341

A aplicação do princípio da norma mais favorável é pacífica em nossos tribunais trabalhista e também avalizada entre os nossos maiores doutrinadores. 

Em nosso ordenamento Jurídico o Princípio da Norma Mais Favóravel, está previsto no artigo 620, da CLT, in verbis: “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acordo”.(grife-se). Neste sentido o TST tem se manifestado:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PISO SALARIAL. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. NORMA MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA SOBRE ACORDO COLETIVO. CORRETA APLICAÇÃO DO ARTIGO 620 DA CLT. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO. 1. A aplicação do piso salarial previsto em convenção coletiva de trabalho, por conter normas mais benéficas à empregada, ao invés das disposições do acordo coletivo, respeita o âmbito normativo do artigo 620 da CLT. 2. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST. AIRR 51636020105010000 5163-60.2010.5.01.0000.Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos. Julgamento: 02/02/2011. Órgão Julgador:2ª Turma. Publicação:DEJT 11/02/2011)

A Constituição Federal, Titulo II, artigo 5º,  § 2º c/c o artigo 170 : “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluirão outros decorrente do regime e dos princípios por ela adotados, ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Assim , o STF, aplicou o Principio da Norma mais Favorável,  ao tratar da decretação da prisão civil do depositário infiel, aplicou  o o Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica):

 Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica

 O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. (STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2644430&tipoApp=RTF )

Voltemos ao Direito do Trabalho,  a Constituição Federal ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, no seu artigo 170, dispõe sobre a “valorização do trabalho humano”, aqui devendo ser entendido como trabalho juridicamente protegido.  O Legislador ao dispor sobre a carga horária de alguns profissionais o fez levando em conta o grau de escolaridade agregado à produção, a precarização do trabalho e em algumas atividades periculosas ou altamente insalubres. 

Em relação servidores públicos, cujas profissões estavam regulamentadas em legislação especial, segundo  Nota/DECOR/CGU/AGU nº 337/2008-MCL, do Parecer nº GQ-24/AGU, aprovado pelo então Presidente da República, a legislação especial de profissões específicas,  se aplicam somente aos profissionais da iniciativa privada:

“[...] quanto ao horário de trabalho e à remuneração dos servidores públicos civis federais, ficou assentado que as normas estatutárias prevalecem sob aquelas instituídas para as categorias que exercem profissão regulamentada. Logo, embora o cerne da questão analisada tenha sido em relação aos servidores públicos, ocupantes de cargo de natureza jurídica, verifica-se a possibilidade de aplicação desse mesmo entendimento a outras categorias profissionais.” (grife-se)

Neste sentido, tem-se o seguinte julgado:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO INSS. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. TERAPEUTA OCUPACIONAL. JORNADA DE TRABALHO. 01. Caso em que o agravado (analista do Seguro Social com formação em Terapia Ocupacional do INSS), em sede de mandado de segurança, obteve liminar na qual lhe restou assegurado à redução de jornada de trabalho de 8h para 6h/diária, totalizando 30h/semanais, sem redução em sua remuneração ou vencimentos, nos termos do artigo 1º da Lei 8.856/94 e artigo 19 da Lei 8.112/90. 02. Entretanto, os servidores do INSS, titulares de cargos de analista do seguro social, mesmo que com formação na área de terapia ocupacional, como é o caso da agravada, encontram-se submetidos ao regime jurídico específico dos servidores do Estado, estabelecido pela Lei n. 8.112/90, e lei extravagantes, e, em consequência, à carga semanal de trabalho a que se refere o artigo 19 do citado Diploma Legal (quarenta horas semanais) acima transcrito, de modo que não pode pretender alterar a carga horária, com base em legislação genérica, quando existente lei específica. 03. A Lei 8.856/94, que estabelece o regime de trabalho diferenciado com carga horária máxima de 30h/semanais para a categoria dos Terapeutas Ocupacionais não atinge o serviço público, mas tão-somente os empregados ou terapeutas ocupacionais na condição de profissional liberal, que não é a hipótese dos autos. 04. De resto, quando muito, diante da previsão contida no § 1º do artigo 4-A da Lei n. 10.855/04 com a redação dada pela Lei n. 11.907/09, poderia a servidora individualmente fazer opção pela redução da carga horária para 30 (trinta) horas semanais, com redução proporcional dos vencimentos. 05. Agravo de instrumento provido. (AGTR - 105011/PE - 0003249-31.2010.4.05.0000, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 3ª Turma, j. em 29.07.2010, decisão unânime). (grife-se)

Para as lojas  que revendem produtos ortopédicos, a resolução RDC 13  de 11 de Fevereiro de 2000:

Art. 4º As empresas de ortopedia técnica e as de confecção de palmilhas e calçados ortopédicos terão como responsável técnico profissional de suas respectivas áreas, que poderá este ser o seu titular, sócio, ou funcionário contratado para o cumprimento da jornada integral de trabalho na empresa, com exclusividade.

Art. 5º A Responsabilidade Técnica será reconhecida pela ANVS, através da Diretoria de Serviços e Correlatos, em face da indicação de profissional da respectiva área, com experiência comprovada, com base em parecer não vinculante, de comissão composta por um representante, de cada uma das organizações, conforme o Anexo II.

  

                                      ANEXO II

QUADRO DEMONSTRATIVO DA COMISSÃO TÉCNICA PARA ASSESSORIA À REGULAMENTAÇÃO DE EMPRESAS DE ORTOPEDIA TÉCNICA, CONFECÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE CALÇADOS E PRODUTOS ORTOPÉDICOS

ENTIDADE	N° DE REPRESENTANTES
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ORTOPEDIA TÉCNICA – ABOTEC	01
SOCIEDADE BRASILEIRA DE MEDICINA FÍSICA E REABILITAÇÃO – SBMFR	01
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL	01

 

Diante de todo o exposto, não resta dúvida que deverá ser aplicado ao Fisioterapeuta que trabalha na iniciativa privada a carga horária de 30 (trinta) horas,  e aos Fisioterapeutas, enquanto servidores públicos  o que estabelece o Regime Jurídico Específico dos Servidores Públicos.

REFERENCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível: www. Planalto.gov.br

BRASIL. Advocacia Geral da União/Consultoria Geral da União. Nota DECOR/CGU/AGU nº 337/2008-MCL.

BRASIL. CLT- Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível: www. Planalto.gov.br

BRASIL. lei no 8.856, de 1º de março de 1994. Disponível: www. Planalto.gov.br

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24 ed. rev., e atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2009, p.341

SUSSEKINDI, Arnaldo. Os Princípios Social-trabalhistas na Constituição Brasileira: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Ano 69-nº 1-Jan. a jun.  2003, p. 40-46.