DA SUSPENSÃO DAS FÉRIAS DO SERVIDOR PÚBLICO.

Cabe salientar que as férias serão concedidas de acordo com a conveniência do Administrador, segundo o doutrinador Diógenes Gasparini dá-se "segundo as conveniências e interesses da Administração"( GASPARINI, Diógenes.Direito administrativo.5a. ed. rev. atual. e aument., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 197).  O professor José dos Santos, por sua vez,  esclarece que:

se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante. (CARVALHO FILHO ,José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 24ª ed., 2011). 

Não permitido interromper férias de empregados celetistas, mas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade, poderá ser interrompida as férias do servidor público, se trata de  situações excepcionais, previstas no art. 80 da Lei nº 8.112/90, lei dos servidores públicos federais.

Para o STJ a suspensão temporário é possível : "A suspensão temporária do gozo das férias-prêmio,por conveniência do Administrador, não configura violação a direito líquido e certo dos beneficiários.” (RMS 8659/MG, relator o Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma).

Entendo que os serviços penosos, insalubres e periculosos, deverão ter férias obrigatórias de no mínimo 15 (quinze)  ou  20 (vinte) dias, dada a natureza de suas atividades, inclusive o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Criciúma, dispõe “Art. 97. O servidor que opera direta, exclusiva e permanentemente com Raios X e substâncias radioativas gozará, obrigatoriamente, 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida, em qualquer hipótese, a acumulação.”

O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina, nos termos dom artigo 59: “Art. 59 – O funcionário gozará obrigatoriamente 30 (trinta) dias ininterruptos de férias por ano, de acordo com a escala organizada.” A Lei n° 6.901, de 05.12.86, art. 1°, dispõe que “o funcionário que, em caso de absoluta excepcionalidade, for impedido de gozar as férias regulares, por imperiosa necessidade de serviço, terá direito de averba-la em dobro, para efeitos de aposentadoria e disponibilidade”.(Grife-se).

O Art. 95,  da lei nº 2675, de 27 de março de 1992, revogada pelas Leis Complementares nº 6/1994 e nº 12/1999: “As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou por motivo de superior interesse público.”

A mesma redação não foi repetida no atual Estatuto dos Servidores Públicos de Criciúma,  Lei Complementar 12/99, que permitiu apenas a acumulação: “Art. 96. O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias , que podem ser acumuladas, até o máximo de 02 (dois) períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.” O legislador entendeu que as férias não serão suspensas ou interrompidas, o que pressupõe um planejamento de gestão de pessoal para fins de concessão de férias já calculados as margens de riscos elencados no artigo 92 , da lei nº 2675, revogada.

A legislação  Federal, Estadual e municipal  possuem redações diferentes referente às férias, contudo,  todas obedecem a princípios administrativos como a Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e os Princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade, da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade e da Impessoalidade. O Administrador Público  Federal e Estadual, antes de suspender as férias,  deverá, junto com a lei,  motivar o ato com os princípios mencionados, sob pena de anulidade.

O Advogado durante a prisão em Flagrante

O filho do outro não é o meu filho...mas se fosse o meu filho! Se fosse meu pai, minha mãe, meu irmão ou irmã...são indagações que ocorrem quando vejo alguém sendo preso .  No dia 12/01 as 10hs45min em Morro da Fumaça(SC), próximo ao campo do Rui Barbosa,  escutei sirene e gritos, era a prisão de um garoto. Peguei minha carteira, identifiquei-me e pedi aos policiais para olhar o rosto do garoto, a fim de verificar se era meu cliente, resposta: “Deixa fazer o meu trabalho...o Senhor se quiser vai a delegacia!”, mas, infelizmente,  não deixaram fazer o meu para salvaguardar a dignidade humana do conduzido! A presença do advogado  nestas horas é muito importante para que seja cumprida a manutenção dos direitos e das garantias individuais constitucionais. Não conheço o treinamento da academia de polícia, mas conheço um pouco de legislação,  o art. 5º, inc. LXIII, da Carta Magna preconiza que: "O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado",  e ainda  dispõe a Constituição Federal em seu artigo 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Acredito que a maioria exercem a profissão com zelo apesar do stress, dos baixos salários, da escala de serviço, falta de contingente e que é comum o ocorrer fatos isolados, incapazes de comprometer o trabalho da corporação, mas que merecem uma atenção para evitar desvios de conduta. A presença do advogado no auto de flagrância não é obrigatória, mas assim que ele se identifica, a assistência ao preso ficou assegurada e o impedimento do defensor, pela autoridade, é ilegal, devendo assim, a prisão ser relaxada.  Ou seja, todo o trabalho policial se esvazia.  Se é direito do advogado exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional prestando o  serviço público e exercendo a função social, cabe-lhe acompanhar a legalidade do preso em flagrante.  A função social do advogado é ampla, podemos citar a construção da democracia, o trabalhar pelo fortalecimento das garantias fundamentais e o respeito a dignidade da pessoa humana. O advogado participa da sociedade e tem a missão nobre de defendê-la dos abusos e de violência, buscando sempre,  a justiça de forma harmonizadora com todas as instituições que o cercam.

Aplicação subsidiária do Processo Disciplinar disposto no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais (lei 8112/90)

A lei  8112 de 11 de dezembro de 1990, dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Há uma tendência jurisprudencial  em considerar o servidor público  como sendo aquele  que detém um cargo público, contudo, o professor Rigolin tem adotado um conceito amplo de servidor público:  “Servidor público sempre foi, é sem dúvida alguma, e ao que tudo faz crer para sempre será, o cidadão vinculado por algum regime de trabalho à Administração pública, seja qual for esse regime, e, dentro dele, seja qual for a natureza — permanente ou em confiança — daquela vinculação.” (Rigolin, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 7 ed. rev. E atual. São Paulo : Saraiva, 2012 - ebook). (grife-se). A Lei 8112/90, em tese, se aplica tão somente aos servidores públicos estatutários federais. Mas, na hipótese do ente público municipal ou estadual  não possuir  regramento para determinadas matéria, poderia usar subsidiariamente o diploma federal?

 Nossos Tribunais  enfrentaram alguma situações:

a)    Remoção de Servidores não prevista no Estatuto Estadual:

“ [...]I - A remoção por motivo de saúde do servidor, de seu cônjuge ou companheiro ou de dependente, apesar de não encontrar regulamentação expressa na Lei Estadual no 6.107/94 (Estatuto dos Servidores Estaduais), é direito que pode ser exercido no serviço público estadual, por aplicação analógica da Lei no 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União). Precedente desta Corte(MS 28.686/08). [...]Dessa forma, inexistindo norma no âmbito estadual para disciplinar a remoção dos servidores, cabe, por analogia, a aplicação da Lei 8.112/1990. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator (STJ - REsp: 1233201  , Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 25/02/2011).(grife-se)

B) Férias Proporcionais não previstas em Estatuto:

STF - Inq. 2577/BA - Min. MENEZES DIREITO JULGAMENTO: 05/06/2008 “Nesse sentido é a jurisprudência dos tribunais pátrios: 'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR COMISSIONADO. FÉRIAS. PAGAMENTO PROPORCIONAL. 1. Ao servidor exonerado do cargo em comissão é devido o pagamento relativo a férias proporcionais. 2. Servidor que ocupou cargo em comissão entre 13/01/93 e 26/09/95, e que gozou somente dois meses de férias, faz jus à indenização de 9/12 da remuneração, a título de férias proporcionais. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 1 - AC 1999.01.00. 085143- 1/DF, Rel. Juiz Federal Flávio Dino de Castro E Cos

ta (conv), Segunda Turma Suplementar, DJ de 17/03/2005, p.59) SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. Férias integrais e proporcionais em pecúnia e décimo terceiro salário proporcional. Previsão em lei municipal somente para a hipótese de exoneração voluntária. Irrelevância. Aplicação a todas as hipóteses de exoneração porque o direito decorre das correspondentes garantias constitucionais. Recurso provido para julgar procedente a demanda. (TJSP – A pelação com Revisão 2524075000, Rel. Desembargador Edson Ferreira, 12ª Câmara de Direito Público, Publicado em 29/11/2007) ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR - CARGO COMISSIONADO - EXONERAÇÃO - VERBAS RESCISÓRIAS - 13º SALÁRIO E FÉRIAS –[...]

O Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região:  “JUIZ FEDERAL DO TRABALHO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INDENIZAÇÃO. PERÍODO AQUISITIVO INCOMPLETO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90.  (TRT 14ª Região - Processo n° 0000150-83.2011.5.14.0000 – Rel.: DESEMBARGADOR VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR).

Ainda:

REPRESENTAÇÃO CONTRA MAGISTRADO - CONDUTA INCOMPATÍVEL COM O CARGO - PENA CABÍVEL DE ADVERTÊNCIA OU CENSURA - ARTIGO 439 DO CÓDIGO DE DIVISÃO E ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIAS - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO (ART. 150, I) - DECURSO DO PRAZO DE DOIS ANOS A PARTIR DA PEÇA INAUGURAL - PRESCRIÇÃO - ARQUIVAMENTO. (TJ-SC - RP: 26614 SC 2003.002661-4, Relator: Alcides Aguiar, Data de Julgamento: 21/05/2003, Órgão Especial, Data de Publicação: Representação n. 2003.002661-4, da Capital.)

O  STJ tem reconhecido a aplicação subsidiária da Lei n. 8.112/1990 aos servidores públicos estaduais, quando ausente: AgRg no REsp 1.143.745/BA (transferência de servidor público), Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/12/2009; EDcl no RMS 18.203/AM (acumulação de cargos), Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 13/02/2006; REsp 181.536/PB (transferência de aluno), Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Turma, DJ 19/04/1999. E há aqueles em que se entendeu pela não aplicação; v.g.: RMS 10.365/PA (procedimento administrativo - servidor estadual), Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 28/8/00; REsp 780.278/PB (procedimento administrativo - servidor municipal), Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 06/08/2007,  a matéria é controversa. O Conselho Nacional de Justiça deliberou  pela aplicação subsidiária da Lei 8.112/90 e  9.784/99 para apuração de faltas disciplinares perpetradas por juízes. Mas, atente-se que o Servidor  será obrigado fazer ou deixará de fazer alguma coisa, quando a lei assim dispuser, neste sentido, o inciso II, do artigo 5º, da CF/88:  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” A obrigação de fazer e não fazer deve estar disposta em lei.  Dispõe o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;” Ilícito penal não é Ilícito administrativo, mas há ilícitos penais que refletem da administração. O peculato está no código penal (lei penal– sanção penal), mas pode ocorrer que não esteja tipificado na legislação municipal (lei administrativa/civil- sanção administrativa), estaria o servidor que cometeu o peculato (que também é improbidade) protegido de receber a  punição diante da omissão legislativa municipal?  O artigo  art. 14 da Lei de improbidade administrativa,  a ser aplicada para todos os entes da Federação, in verbis: “Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.”  Aqui o legislador impõe que seja feita uma sindicância investigativa. Entendo que na hipótese de omissão do legislador municipal de lei punitiva, não caberia a pena mais grave, mas uma advertência e ressarcimento ao erário público apurado em uma Sindicância Punitiva, que por ora, cumprem com o dever de punir o infrator até que a lei a torne como causa de demissão ou suspensão. Os defensores do direito comparado ao direito penal defendem que não deva haver punição, embora não seja reconhecida a advertência com uma “pena”, mas uma espécie de sanção sui generis. A advertência é um aviso, gera reincidência, muda comportamentos na administração, pois a Certidão Positiva de ilícitos Administrativos constarão a advertência, impedindo a participação em concurso, progressão na carreira ou promoção. Não há na CLT previsão para a advertência, mas a sua possibilidade jurídica advém do costume. A argumentação de não aplicação da advertência falece diante da ordem constitucional no artigo 37, “[...] administração pública [...] obedecerá aos princípios de [...]moralidade[...].” Ainda, dispõe o inciso II,  §1º do artigo 41 da Constituição Federal : “O servidor público estável só perderá o cargo: [...]II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;”  A previsão para um processo administrativo disciplinar está previsto na Constituição Federal, devendo ser instaurada pelo Gestor e assegurar ao servidor a ampla defesa.

A Carta Constitucional de 1824, no art. 179, no 30, já estabelecia que "todo cidadão poderá apresentar, por escrito, ao Poder Legislativo e ao Executivo, reclamações, queixas, ou petições, e até expor infração da Constituição, requerendo perante a competente autoridade a efetiva responsabilidade aos infratores". O tema é tormentoso, pois se a administração não toma providências para a apuração, restará inviável a responsabilização do agente, mas caberá a  responsabilização do Gestor Público pela inércia. Deve este, agir ante as exigências do Principio da Eficiência e da Boa Administração.  O Gestor deve primeiramente  encaminhar ao legislativo, lei regulamentando o processo disciplinar, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal, em seguida, deve a abrir portaria ou decreto designando uma comissão para apurar os fatos. Enquanto tramita a lei municipal ou estadual,   a comissão poderá aplicar subsidiariamente a Lei 9784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Encerrados os trabalhos, é realizado um relatório e enviado para o Gestor Público, que realizará o julgamento. Como não há lei local regulamentando o Processo Administrativo e o Julgamento,  entendemos que nesta hipótese  poderá ser aplicado  subsidiariamente a lei federal conforme orientação do Art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro  “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.  O processo administrativo disciplinar tramitará  de acordo com a Lei 9784/99 e 8112/90, sob o fundamento do Principio Constitucional  da Moralidade, da Probidade Administrativa , da razoabilidade e da simetria,  para aplicar a todos  servidores federais, estaduais ou municipais, que de alguma forma forem desonestos com a coisa pública.  

Modelo de Julgamento Administrativo

[...] Prefeitura Municipal de

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Nº

PROCESSANTE:ADMINISTRAÇÃO

PROCESSADO: MARCELO RUY COELHO

JULGAMENTO

Trata-se de Processo Administrativo Disciplinar nº    , instaurado por força da Portaria/decreto nº           de        , do Prefeito Municipal , objetivando apurar responsabilidade administrativa atribuída ao servidor.................,  matrícula nº ..........., nos fatos constantes na referida Portaria, os quais informam que o referido servidor teria .......

Regularmente instalada, a Comissão Processante passou a desenvolver atividades de instrução processual da seguinte forma:

1) Citação do  denunciado para apresentar defesa prévia (fl.

2) Defesa Prévia e rol de testemunhas (fls .13/16);

3) Oitivas de  AAAAAAA   e  BBBBBBBBBB

 AAAAAAAAAAA(fls. /);

BBBBBBBBBBBBB (fls. /);

4) Notificação do indiciado para apresentar defesa final(fls. 41);

5) Defesa Final (fls. .../46).

A Comissão Processante, em seu fundamentado Relatório (fls. / ), analisando o conteúdo probatório contido nos autos, concluiu que há prova suficiente nos autos que atestam que o processado............, praticou a conduta descrita na portaria instauradora, quando não.............................., infringindo o disposto no art. ....., da Lei....., de ........ e art..... da CF/88.

Encaminhado o processo à Procuradoria, para controle finalístico de legalidade, esta, por intermédio do fundamentado PARECER Nº ......., de 14.10.2010 (fls. 55/60), acatou o relatório da comissão processante, sugerindo a aplicação da penalidade de suspensão, por ter o processado infringido o disposto no art. .......................

É O RELATÓRIO.

O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado obedecendo a todos os requisitos legais, atendendo-se aos princípios da legalidade, publicidade, ampla defesa e contraditório.

Constata-se que a comissão processante exerceu suas atividades com independência e imparcialidade, atuando diligentemente na descoberta da verdade material, objetivo primordial de todo e qualquer processo administrativo.Verifica-se, igualmente, que a comissão processante atendeu a todos os prazos processuais.

Examinadas as declarações e demais provas constantes dos autos, vê-se que há suficientes provas nos autos que atestam ter o denunciado Marcelo  XXXXXXXXXXX, praticado a conduta descrita na portaria instauradora, haja vista que, infringindo portanto, o art., da Lei ....

Ante o exposto e considerando tudo o que consta nos autos do processo em apreço, especialmente o Relatório da Comissão Processante (fls. ......), bem como o PARECER Nº ..................(fls. 55/60), aos quais acolho integralmente/parcialmente, adotando-os, como motivação para prolatar esta decisão, constituindo parte integrante da mesma, em conformidade com o disposto no art. ...., da Lei Federal ..........c/ c............, da Lei......., DECIDO, com suporte nos art...... e ......., da Lei ........ nº......., sopesadas as circunstâncias previstas de fls.....  e considerando que o fato investigado é proveniente de um ilícito administrativo, porquanto decorrente de violação de uma das proibições mencionadas no artigo .... da Lei.......; considerando que a infração cometida foi grave porque o denunciado ......... caracterizando assim, conduta incompatível com a função; considerando, ainda, a certidão funcional do servidor (fls. .....); IMPOR, a penalidade administrativa de SUSPENSÃO POR....., com prejuízo de sua remuneração, ao servidor..............., matrícula....., por ter ele transgredido o disposto no do art. ....., da Lei .....Intime-se o processado.

CIENTIFIQUE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE.

Criciúma SC.....

PREFEITO