Os servidores públicos estabilizados sob a análise constitucional e da lei complementar nº 006, de 30 de dezembro de 1994.

A presente análise visa verificar a estabilidade de agentes públicos de acordo com Artigo 19 do ADCT da CR/1988 e o possível enquadramento para fins de carreira diante da Constituição Federal e da legislação local. 

O ensaio se faz necessário, para fins de aplicação do Estatuto dos Servidores, pois estabilidade não é efetividade, podendo em tese se aplicado, outro diploma legal, como  a CLT, vejamos:

A Constituição de 24 de janeiro de 1967 estabelece, no art. 95 , parágrafo primeiro, que “ a nomeação para cargo público de provas ou de provas e títulos exige aprovação prévia em concurso público”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso I e II: [...] :

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (grife-se).

 Seja na Constituição de 1967 ou de 1988, a investidura em cargo exige o concurso público, ou seja, todos os agentes públicos investidos em cargo sem concurso público, em tese não tem o direito ao cargo público, contudo podendo em situação excepcional adquirir a estabilidade.

Os agentes públicos,  poderão ser nomeados sem concurso público,  de acordo com a Constituição Federal de 1988, para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração as contratações temporárias, entretanto sem a estabilidade. Já os agentes públicos não concursados  nos termos  do Artigo 19,  do ADCT,   da CR/1988,  são estáveis:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.  § 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.  § 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. § 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

O Artigo 19 do ADCT da CR/1988, não conflitou com o artigo  37, da Constituição de 1988 nem com o artigo 95 da Carta de 67, pois esta se tratando da estabilidade e não da efetividade adquirida com concurso público, para usufruir do benefícios da carreira.

Colhe-se da Jurisprudência:

Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. Estabilidade: art. 41 da CF e art. 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41 (...). A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.) No mesmo sentido: ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011. (grife-se)

 “A norma do art. 19 do ADCT da Constituição brasileira possibilita o surgimento das seguintes situações: a) o servidor é estável por força do art. 19 do ADCT e não ocupa cargo de provimento efetivo; b) o servidor que se tornou estável nos termos do art. 19 do ADCT ocupa cargo de provimento efetivo após ter sido aprovado em concurso público para o provimento deste cargo; c) o servidor ocupa cargo de provimento efetivo em razão de aprovação em concurso público e é estável nos termos do art. 41 da CR. O STF já se manifestou sobre essas hipóteses e, quanto às listadas nos itens a e b, firmou o entendimento de que, independentemente da estabilidade, a efetividade no cargo será obtida pela imprescindível observância do art. 37, II, da CR.” (ADI 114, voto da Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011.). (Grife-se)

 “Servidor público. Estabilidade. ADCT, art. 19. Estabilidade reconhecida: ADCT, CF/1988, art. 19, ficando o servidor sujeito a concurso para fins de efetividade (§ 1º do art. 19)." (RE 223.426-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 17-12-2002, Segunda Turma, DJ de 21-3-2003.).

Em suma, o STF, entende que:

1) A estabilidade nos termos do artigo  19 da ADCT, é adquirida quando  na data da promulgação da Constituição, o agente público tenha vínculo há pelo menos cinco anos continuados, desde que:

a) os agentes não sejam ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração;

b) não se aplica aos professores de nível superior;

2) Estabilidade não é efetividade. O servidor admitido sem concurso público, com vínculo há pelo menos 5 (cinco) anos antes da Constituição Federal,  na Administração Público, “é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes”. {(RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.) No mesmo sentido: ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011)}. Grife-se.

Muitos julgados do  SFT, principalmente  em agravos, não decidem  de forma diversa do que decidido pelas instâncias originárias porque  demandaria a análise prévia da legislação local aplicada à espécie. Assim, as alegadas contrariedades à Constituição da República, se tivessem ocorridas, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário.

Ainda em que pese julgados contrários dos tribunais de locais, o STF recentemente manteve o seguinte posicionamento:

A norma do art. 19 do ADCT encerra simples estabilidade, ficando afastada a transposição de servidores considerados cargos públicos integrados a carreiras distintas, pouco importando encontrarem-se prestando serviços em cargo e órgão diversos da administração pública.” (ADI 351, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 14-5-2014, Plenário, DJE de 5-8-2014.) Grife-se.

A luz do entendimento do STF, os estabilizados  não concursados não tem direito à incorporação na carreira nem a se beneficiar dos Estatutos.

Agora, passemos em análise ao direito municipal de Criciúma a partir da  Lei Complementar Nº 006, de 30 de Dezembro de 1994, dispõe os artigos  287 e 296:

Art. 287 Ao servidos enquadrado na forma desta Lei Complementar, são estendidos os direitos, deveres e responsabilidades do ocupante de cargo efetivo.

Art. 296 Fica assegurado aos Servidores Públicos Municipais estáveis o direito de integrar o quadro de servidores efetivos, sem submeter-se a Concurso Público.

O artigo 296 poderia comportar duas interpretações:

a)    Os servidores públicos estáveis, manteriam os mesmos direitos e obrigações do quadro dos servidores efetivos;

b)    Os servidores públicos estáveis, seriam enquadrados para terem os mesmos direitos e obrigações dos servidores efetivos;

O STF RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, decidiu         que o agente público estável “não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.”

Em análise do artigo 296, da lei supra citada de 1994, vemos que há contrariedade em relação ao posicionamento da Suprema Corte, o que causaria reflexos na legislação a ser aplicada ao requerente.

De acordo com a lei municipal de Criciúma o servidor estável  integra o quadro dos servidores efetivos, logo, gozando dos mesmos direitos e deveres dos servidores submetidos ao Concurso Público, lesando o direito alheio ao concurso público.

O art. 37, da Constituição Federal, diz: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

O princípio da legalidade é um dos instrumentos de proteção do Estado Democrático de Direito e uma garantia para o gestor público frente ao poder publico. Na administração pública, o agente público deve agir de acordo com a lei, mas se a lei for contrária a Constituição Federal, deverá aguardar uma decisão judicial ou poderá se abster de aplica-la até que uma decisão judicial suspenda seus atos?

Não há como deixar de cogitar a supremacia da Constituição Federal, o  texto está claro, devendo a administração se abster de praticar o que contraia a Constituição Federal, devendo anular os atos ilegais em respeito ao princípio da legalidade e da predominância do interesse público sobre o particular.

A Constituição Federal de 1988, em sua redação originária incentivava o regime jurídico único, podendo em tese o servidor estabilizado ser enquadrado como efetivo, mas não foi este o posicionamento do STF. 

Ante o exposto, nos casos em que não há enquadramento formal  para o “cargo”, mesmo com a autorização a edição da Lei Complementar Nº 006, de 30 de Dezembro de 1994,  deverá ser mantido em observância à Constituição Federal, em que pese a divergência da lei municipal, salvo melhor juízo, o servidor estabilizado não concursado não integra o quadro de servidores públicos de Criciúma.