Primeiramente,
cumpre distinguir qual a correta terminologia a ser utilizada acerca dos
ocupantes no serviço público e de sua
conseqüente relação jurídica com a Administração Pública.
Servidor
público, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello[1]
, “são uma espécie do gênero agentes públicos”. O termo é utilizado, lato sensu, para designar as pessoas físicas que prestam serviços
ao Estado e às entidades da Administração Indireta, mediante remuneração paga
pelos cofres públicos.
Desprende-se do
conceito de agente público:
1 – os servidores estatutários, ocupantes de cargos públicos providos por
concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, e que são
regidos por um estatuto, definidor de direitos e obrigações;
2 – os empregados públicos,
ocupantes de emprego público também provido por concurso público (art. 37, II,
da CF), contratados sob o regime da CLT. São também chamados de funcionários públicos;
3 – e os servidores temporários,
que exercem função, contratados por tempo determinado para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF),
prescindindo de concurso público.
4 – Servidores em Comissão,
que segundo a Constituição Federal nos exatos termos do Art. 37, inciso V:
“...cargos em comissão, a serem
preenchidos por servidor de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento” que nos termos artigo 37, inciso II:
a investidura em cargo ou emprego público de aprovação prévia em
concurso públicos de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
O livre provimento é atributo do cargo em comissão e não do ocupante, que
com a posse é denominado servidor, e
assim, irá desempenhar parcela do poder
estatal que lhe é concedido. Logo, servidor público detentor de cargo em comissão
tem relação de natureza estatutária Neste sentido Meirelles discorre a natureza
estatal , tendo por referência a esfera municipal: “Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão:
investido nele, o servidor é funcionário
municipal, sob o regime estatutário, portanto.”(grifo nosso) Ainda, o renomado mestre nos ensina que “ a instituição de tais cargos é
permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não
adquire direito à continuidade na função”.
O intérprete
dos Estatutos Públicos deverá estar atento aos artigos da lei estatutária, pois
a maioria dos artigos dispostos na legislação, descrevem direitos de servidores efetivos,
contudo se houver disposição contrária à Constituição Federal, poderá ser “inconstitucional”.
Na Administração
Pública, é comum ocorrerem dúvidas sobre a aplicabilidade de Processo
Administrativo Disciplinar. Quanto a Exoneração dispõe, o artigo 35, da lei
8112/90, que regula o servidor público federal:
“Art. 35. A exoneração de cargo
em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: I - a juízo da autoridade competente; II - a
pedido do próprio servido.
Não há
necessidade de PAD para exonerar um servidor ocupante de cargo em comissão. Contudo ,
a lei em comento, trata como penalidade a destituição
de cargo em comissão .
Art. 127. São penalidades disciplinares:... V -
destituição de cargo em comissão;”
A
destituição é aplicada ao servidor por ter praticado infrações sujeitas à
suspensão por trinta dias, logo aplica-se o Processo Administrativo Disciplinar
aos Servidores nomeados em cargos de comissão, porém o que é suspensão para o
Servidor Estatutário será a destituição para o Servidores em Comissão.
Lei 8112/90. Art. 135. A destituição de cargo em comissão
exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração
sujeita às penalidades de suspensão e de
demissão.
Ainda:
Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:... IV -
pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. (grife-se).
Dúvidas
podem pairar sobre a aplicabilidade de advertências, entretanto, observando os
Princípios norteadores da
Administração Pública, como a “Eficiência” e “Moralidade”, o poder público não
pode se calar diante de ilícitos administrativos.
JURISPRUDENCIAS SELECIONADAS:
OCUPANTE
DE CARGO PÚBLICO - INAPLICABILIDADE DA CLT - SUBMISSÃO AO ESTATUTO DOS
SERVIDORES MUNICIPAIS – CARGO EM COMISSÃO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. TJMS (AC 14421 MS 2007.014421-Relator(a): Des.
Elpídio Helvécio Chaves Martins Julgamento: 29/04/2008 Órgão Julgador: 4ª Turma
Cível Publicação: 16/05/2008
APELAÇÃO
CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PEDIDO DE
REINTEGRAÇÃO AO CARGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. A relação
funcional havida entre a demandante e o Município era de natureza estatutária,
o que atrai a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar o
feito, segundo as Súmulas nº 137 e 218 do Superior Tribunal de Justiça e a
jurisprudência pacífica desta Corte, bem como do Tribunal Regional do Trabalho
da Quarta Região. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº
70035122860, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde
Chabar Maia, Julgado em 16/06/2011.
APELAÇÃO
CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. MUNICÍPIO DE
PANAMBI. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. RELAÇÃO ESTATUTÁRIA. FGTS. Situação
jurídica da parte autora regida pelo disposto no art. 37, II, da CF, uma vez
que detentora de cargo em
comissão. A relação travada entre as partes é regida pelo
vínculo administrativo-estatutário, devendo ser apreciada sem qualquer
interferência dos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma
vez que a lei material aplicável é a Lei Municipal nº 1.534/96 (Estatuto do
Servidor Público do Município de Panambi). Legislação que não dispõe sobre o
recolhimento de FGTS. Precedentes da Câmara. APELO DESPROVIDO. TJRS. AC
70042621755 RS. Relator(a): José Luiz Reis de Azambuja Julgamento: 15/02/2012 Órgão
Julgador: Quarta Câmara Cível Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2012
MANDADO
DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EXONERADO. PENA DE
SUSPENSÃO POR TRINTA DIAS. CONVERSÃO DA EXONERAÇÃO EM DESTITUIÇÃO DE CARGO
EM COMISSÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. ART. 142 DA LEI
8.112/90. 1. Em se tratando da pena de
destituição de cargo em comissão aplicada a ex-servidor por ter praticado infrações sujeitas à suspensão
por trinta dias, o prazo prescricional é de dois anos, nos termos do artigo
142, II, c/c artigo 135 da Lei nº 8.112/90. 2. Transcorridos mais de dois anos
entre a data do reinício da contagem do prazo prescricional, após 140 (cento e
quarenta) dias da instauração do primeiro processo administrativo disciplinar,
e o ato que determinou a aplicação da pena de destituição de cargo em comissão,
é de se entender prescrita a pretensão punitiva estatal. 3. Segurança
concedida.STJ. MS 12666 DF 2007/0046155-9.
[1]BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São
Paulo: Melhoramentos, 2000.
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