CANDIDATO CONCORRENDO EM SUBJUDICE (aguardando decisão judicial)

"Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)."

Caso você vote em um candidato concorrendo em sub judice, ou seja, aguardando a decisão final o seu voto ficará validado quando o em última instância o seu candidato tiver sucesso na demanda judicial. O Art. 16-A  da lei das eleições, não fala que o voto dado em candidato, que  está aguarda a decisão judicial, seja nulo apenas diz que só terá validade  e fica condicionado ao deferimento do registro em última instância. O candidato em sub judice (como é o caso de  Clésio Salvaro de Criciuma  e Décio Góes de Balneário Rincão), concorre no dia das eleições em igualdade como os demais candidatos. Na apuração dos votos a junta Eleitoral proclamará o vencedor que  obter a maioria dos votos válidos, podendo ser feita nova proclamação em razão de superveniente deferimento do registro de candidato que se encontrava sub judice.

Há uma grande confusão na questão daquele voto dado ao candidato concorrendo em sub judice,  entendo que o voto é válido uma vez que o candidato está apto, contudo,  poderá ser anulado, mas há quem entenda o  voto fica sob efeito de uma “nulidade sui generis” (considerados nulos para todos os efeitos), pois carece de confirmação pela Justiça Eleitoral ou de anulação,  contudo para o Min. Fernando Neves, no Ac. nº 112, de 13.2.2001,: “sem que exista decisão definitiva negando o pedido de registro da candidatura, não há como considerar nulos os votos dados ao candidato”. 

Para exemplificar nas eleições para Governador o  candidato  pelo Partido Verde (PV), Rogério Novaes teve 55.679 votos, o quarto entre os oito aspirantes ao cargo, estava concorrendo em subjudice e seu nome apareceu no fim da lista do site do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) , sem nenhum voto contabilizado, não apareceu como Nulos;

A argumentação ponderável da Ministra Ellen Gracie quando deferiu liminar na Medida Cautelar Nº 1.029/SC, DJ 1º.03.2002: "Porém, se o registro for indeferido ou a inelegibilidade declarada após as eleições, a hipótese se enquadra no §4º. Isso porque, no momento da eleição, o candidato não estava alijado da disputa. Não havia como prever a solução que adviria de uma eventual impugnação proposta. Por isso, o eleitor, nesse caso, ao insistir no nome de sua preferência, não estará anulando o seu voto, mas conferindo-o a um candidato que ele (eleitor) acredita ter a possibilidade de vir a ser considerado elegível ou registrado. Aqui, o eleitor não tem a intenção de anular o seu voto. Na pior das hipóteses – caso o candidato venha a ter o seu registro indeferido ou venha a ser considerado inelegível – o eleitor espera que seu voto seja computado para a mesma legenda a qual se identifica ideologicamente e pela qual concorreu o candidato, depois afastado do pleito. O eleitor não terá votado em vão, pois seu voto será computado em favor do partido".

 
Apenas a título de curiosidade  o quociente eleitoral é determinado dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior" (Código Eleitoral, art. 106). Fórmula: Quociente eleitoral (QE) = número de votos válidos / número de vagas. Há candidatos à vereador concorrendo em subjudice que poderão mudar o resultado  da composição da Câmara dos Vereadores. 

Nas eleições proporcionais, contam-se como válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias" (Lei n. 9.504/97, art. 5º). 

O Código Eleitoral, por sua vez,  registra dois momentos para serem considerados nulos os votos,  nos termos do artigo 175, § 3º e § 4º:

§ 3º Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior NÃO SE APLICA QUANDO A DECISÃO de inelegibilidade ou de cancelamento de registro FOR PROFERIDA APÓS A REALIZAÇÃO DA ELEIÇÃO a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. (Incluído pela Lei nº 7.179, de 19.12.1983) (grife-se).

Extrae-se do § 3, do  artigo 175, as seguintes situações:

-Candidato inelegível;

-Candidato não registrado;

Analisando o artigo acima, a  nulidade para o  Ministro Fernando Neves, no Ac. nº 607, de 29.5.2003 são aferidos das decisões  antes e depois do pleito eleitoral, veja:

“Recurso contra expedição de diploma. Eleição 2002. Deputado estadual. Art. 262, II e III, do Código Eleitoral. Art. 175, §§ 3º e 4º, CE. Inexistência de registro deferido na data do pleito. Considerados nulos os votos atribuídos ao candidato. Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90. Inaplicabilidade. Precedentes. Negado provimento.

 [...] II – Aplica-se o § 3º do art. 175 do Código Eleitoral, considerando-se nulos os votos, quando o candidato na data da eleição não tiver seu registro deferido em nenhuma instância ou este tenha sido indeferido antes do pleito. Por outro lado, o § 4º do citado artigo afasta a aplicação do § 3º, computando-se os votos para a legenda, se o candidato na data da eleição tiver uma decisão, mesmo que sub judice, que lhe defira o registro e, posteriormente, passado o pleito, essa decisão seja modificada, sendo-lhe negado o registro.

III – Negado o registro na instância originária, é facultado ao partido substituir o candidato; caso a agremiação persista na tentativa de obter ao final o registro daquele candidato, fá-lo-á por sua conta e risco, sabendo que, se mantida a decisão que negou ou cassou o registro, os votos atribuídos àquele candidato serão considerados nulos.

IV – Na linha da atual jurisprudência do TSE, essa interpretação dos §§ 3º e 4º do art. 175 do Código Eleitoral não viola o estabelecido no art. 15 da LC nº 64/90.” NE: Concessão de liminar para prosseguimento na campanha eleitoral e permanência do nome do candidato na urna eletrônica não afasta a nulidade dos votos. (Ac. nº 607, de 29.5.2003, rel. Min. Peçanha Martins;   no mesmo sentido o Ac. nº 645, de 30.9.2003, rel. Min. Fernando Neves.)

O Ministro Aires Britto reforça a tese de que são NULOS os votos  mesmo antes do Trânsito em Julgado, do candidato concorrendo em sub judice:

“[...] Registro de candidatura. Indeferimento antes das eleições. Anulação dos votos. Novo cálculo do quociente eleitoral. 1. Confirmei em meu voto, após os votos-vistas dos Ministros Marcelo Ribeiro e Arnaldo Versiani, a tese de que são nulos os votos conferidos a candidato que teve seu registro de candidatura indeferido antes da realização da eleição, assim permanecendo até o trânsito em julgado do pedido de registro, embora seu nome constasse na urna eletrônica. Prevaleceu, nesse sentido, recente interpretação do art. 175, § 3º, do Código Eleitoral (MS nº 3.525/PA, rel. Min. Carlos Ayres Britto, sessão de 5.6.2007). [...]”

Isto posto, conclui-se que os votos dados aos candidatos concorrendo em sub judice, embora “considerados nulos” pelo TSE, o julgador tomou o cuidado de não afirmar   que os votos depositados nas urnas naquele momento são nulos , pois o registro de candidatura carece de decisão final, neste sentido,  é prematuro fazer afirmações em respeito ao eleitor e a soberania popular.
 Cabe salientar que  em última instância, diga-se o S.T.F,  poucas demandas  foram reformadas mas ainda, é possível reverter uma situação, inclusive nossa Corte tem demonstrado durante as audiências divergências com debates acalorados.

Agora, supondo que no dia das eleições o candidato em subjudice (cerca de 640 candidatos a Prefeito estão aguardando decisão judicial) vença as eleições com mais de 50% dos votos, será declarado vencedor mas não será diplomado nem empossado, até vir o resultado final e caso se confirme o indeferimento dp candidato em sub judice  o Tribunal marcará novas eleições, contudo obtendo menos de 50% dos votos válidos assume o segundo colocado.  
Equivoca-se quem pensa que Prefeito em subjudice, concorrendo e vencendo, assumiria o vice, veja:

“[...] Recurso contra a diplomação. Candidata a prefeita. Parentesco. Casamento. Separação de fato. Primeiro mandato. Fato controverso. Revaloração de fatos. Impossibilidade. Vice-prefeito – art. 18 da LC n^º 64/ 90. Inelegibilidade. Não-extensão. Cassação. Situação subordinada. [...] 2. A cassação do diploma do titular implica a cassação do diploma do vice ou do suplente, devido à sua condição de subordinação em relação àquele.”(Ac. de 7.11.2006 no AgRgAg n^º  6.462, rel. Min. Cesar Asfor Rocha.

“[...] Registro de candidatura. Cancelamento. [...] Indeferimento do registro da chapa majoritária. [...] Em razão do princípio da indivisibilidade da chapa única majoritária, o cancelamento do registro do titular, após o pleito, atinge o registro do vice, acarretando a perda do diploma de ambos. [...]”

(Ac. de 26.10.2006 no REspe n^º  25.586, rel. Min. Carlos Ayres Britto.)

  
A decisão que for dado ao prefeito se estende ao vice-prefeito, tanto para assumir os cargos (Prefeito e Vice) como passar para o segundo colocado, caso seja indeferido registro (menos de 50% dos votos válidos).

Mas quem assumiria a Prefeitura enquanto o vencedor com mais de 50% dos votos válidos, aguarda decisão judicial?

Resposta: O Presidente da Câmara Muncipal.

“[...] Aplicação do art. 224 do CE. Presidente da câmara municipal no exercício da chefia do poder executivo local. Interinidade. 1. Iniciada nova sessão legislativa sem decisão final quanto ao registro dos candidatos que obtiveram mais de 50% dos votos válidos, a administração do Poder Executivo Municipal ficará a cargo do Presidente da Câmara eleito nos termos do seu Regimento Interno. 2. O posto de Chefe do Executivo Municipal ocupado pelo Presidente da Câmara de Vereadores tem natureza transitória e não se vincula a pessoa que desempenha o mandato [...] 3. Nos casos em que o Presidente da Câmara Municipal assume a Chefia do Poder Executivo local como consequência da aplicação do art. 224 do Código Eleitoral, sua permanência nas funções de Prefeito restringe-se ao período em que estiver no exercício da Presidência. 4. Eleito novo presidente, de acordo com o Regimento Interno de cada Câmara Municipal, altera-se o responsável pela Chefia do Executivo local, até que sobrevenha decisão definitiva ou se realizem novas eleições. [...]”(Res. nº 23.201, de 17.12.2009, rel. Min. Felix Fischer.).

São muitas informações a cerca de quem assumirá  a Prefeitura Municipal e o tempo que poderá ficar como Prefeito interino, segundo o advogado e Professor Luiz Fernando Pereira, especialista em Direito Eleitoral no Paraná  em entrevista ao site  www.esmaelmorais.com.br  “Na hipótese de o candidato “ficha suja” obter mais de 50% dos votos válidos, complementa Pereira, assume a prefeitura o presidente da Câmara até a realização de nova eleição. O presidente da Câmara poderá ficar mais de 2 anos no cargo, pois nós tivemos cerca de 30 casos desses no Paraná”.

 Em entrevista à Radio Som Maior, O Juiz Rubens Safer tem o seguinte entendimeto "Se há nulidade de votos com 50% mais um da votação válida e com decisão do TSE haverá novas eleições. Isso é o que diz o artigo 224 do código eleitoral. O prazo para a realização de novas eleições é entre 20 e 40 dias depois da eleição", mas tem o seguinte entendimento "Caso a situação não esteja resolvida até o dia 19 de dezembro, dia da diplomação, entendo que é possível que se emposse o primeiro mais votado porque nesta situação os votos são considerados nulos". 

Para o Promotor de Justiça Alex Sandro Teixeira da Cruz , em entrevista na Engeplus:

"Quando um registro de candidatura está indeferido, mas existe recurso em aberto na Justiça, como é o caso de Clésio Salvaro no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os votos são computados, inicialmente, como nulos. Depois, esses votos nulos são separados de forma a distinguir quais são por ausência de preferência e quais realmente são para o candidato em julgamento. Dessa forma é possível apresentar a porcentagem de votos para Salvaro"[...]"Se o registro de candidatura for indeferido e ele tiver menos de 50% dos votos, assume o segundo candidato mais votado. Porém, se ele conseguir mais de 50% de votos, haverá nova eleição e ele deve indicar outro nome para a sua coligação[...]O promotor de justiça Alex Sandro Teixeira da Cruz explica que os votos para o candidato à reeleição para a prefeitura de Criciúma, Clésio Salvaro, não estão sendo computados virtualmente pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE-SC). Por isso, apenas quando 100% das urnas eletrônicas estiverem apuradas, será divulgado o resultado oficial dos votos para Salvaro e, consequentemente, será conhecido o resultado das eleições para prefeito no município de Criciúma.[...]Quando um registro de candidatura está indeferido, mas existe recurso em aberto na Justiça, como é o caso de Clésio Salvaro no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os votos são computados, inicialmente, como nulos. Depois, esses votos nulos são separados de forma a distinguir quais são por ausência de preferência e quais realmente são para o candidato em julgamento. Dessa forma é possível apresentar a porcentagem de votos para Salvaro" (Fonte: http://www.engeplus.com.br/0,51672,Criciuma-apresenta-cenaricfusnas-eleics-municipais.html ).

Com o encerramento das Eleições de Criciúma (SC) onde o candidato a Prefeito  concorrreu em sub judice e venceu com mais de 50% dos votos apresentando os seguintes resultados em 07.10.2012:

Em Branco:  3.118 votos

Nulos : 90.519 votos (75,37%) em tese os votos dados a Salvaro nas Urnas e na colocação aparece  em quinto colocado com zero votos. Aqui apresento uma forte crítica, apesar de ser minoritaria, que os votos deveriam aparecer aguardando decisão judicial em razão de candidato se encontrar em sub judice. Pois se a Justiça Eleitoral libera candidato para concorrer os votos também deveriam estar computados, mas não como nulos, uma correção deveria ser feita na legislação para evitar tamanha insegurança. Nas  palavaras Min. Fernando Neves, no Ac. nº 112, de 13.2.2001, " não há  como considerar nulos", todos o sistema juridico deve ser construído como uma lógica, a nulidade é uma espécie de penalidade aplicada pelo ato não ter sido perfeito ou ao ato praticado em desrespeito às formalidades legais, contudo deve ser decretada. 

Segundo Denílson Feitoza Pacheco :“Há uma corrente que vê a nulidade como a sanção aplicada ao ato processual defeituoso. Como a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade e, neste sentido, fala-se em “decretação da nulidade”, significando a “decretação da ineficácia” do ato. Nulidade seria sinônimo de sanção de ineficácia. É a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência.

Legislação:
Art. 223. A nulidade de qualquer ato, não decretada de ofício pela Junta, só poderá ser argüida quando de sua prática, não mais podendo ser alegada, salvo se a argüição se basear em motivo superveniente ou de ordem constitucional.
       § 1º Se a nulidade ocorrer em fase na qual não possa ser alegada no ato, poderá ser argüida na primeira oportunidade que para tanto se apresente.
        § 2º Se se basear em motivo superveniente deverá ser alegada imediatamente, assim que se tornar conhecida, podendo as razões do recurso ser aditadas no prazo de 2 (dois) dias.

        § 3º A nulidade de qualquer ato, baseada em motivo de ordem constitucional, não poderá ser conhecida em recurso interposto fora do prazo. Perdido o prazo numa fase própria, só em outra que se apresentar poderá ser argüida.(Redação dada pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)

        Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

Em um processo de Registro de Candidatura indeferido que aguarda decisão judicial em tese deveria ser aguardado o transito em julgado com sansão de nulidade ou deferimento do registro. A melhor interpretação seria deixar os votos dados sob um efeito suspensivo, pois aguarda uma decisão final. 

O Presidente do T.R.E –SC, em entrevista ao Jornalista Adelor Lessa, informou que no caso de Criciúma (SC),  caso ocorram novas eleições, a segunda colocada assumiria até que venha o resultado final do pleito, se conjectura que seja a nova regra, mas não houve alteração da lei 9504/97 e no Código Eleitoral neste sentido,  cada vez mais, a matéria eleitoral está se transformando em um “caldo nada digestivo”, a respeito do assunto o T.S.E. decidiu em 2003 pela legitimidade do Presidente da Câmara dos Vereadores, veja  :

Medida cautelar. Liminar. Efeito suspensivo a agravo de instrumento. Viabilidade. Precedentes. Nulidade demais de 50% dos votos em pleito municipal por infração ao art. 73 da Lei nº 9.504/97. Incidência do art. 224 do Código Eleitoral. Diplomação indevida dos segundos colocados. Ilegitimidade para o exercício dos cargos. Usurpação configurada. Legitimidade do presidente da Câmara de Vereadores reconhecida. Liminar concedida para sustar os efeitos da diplomação.” NE: “Não se há de distinguir as ilicitudes do art. 41-A daquelas do art. 73, todos da Lei nº 9.504/97, a contar dos preceitos contidos nos arts. 222 e 237 do Código Eleitoral. Comprovado: o candidato que teve seu diploma cassado obteve mais de 50% dos votos: proceder-se-á na conformidade com o art. 224 do Código Eleitoral.” Embargos rejeitados em 28.8.2003, confirmando o efeito imediato da decisão que cassou o mandato do primeiro colocado nas eleições. (Ac. nº 1.273, de 12.6.2003, rel. Min. Luiz Carlos Madeira) .

Ainda, a Constituição Federal nos inspira no melhor caminho escolhido pelo constituinte para suceder mandatário do Poder executivo, em caso de impedimento e assim escolheu o Presidente da Câmara dos Deputados, no caso de impedimento do Presidente e do Vice Presidente:

Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Estaria o Constituinte dando um norte para os intérpretes da lei no caso de impedimento de Prefeitos em subjudice de assumirem seus cargos?

A Constituição federal usou  o “e”, se trata dos dois cargos impedidos, o constituinte poderia ter colocado para suceder o segundo colocado, mas não  o fez.   

 

Uma outra situação bem interessante é aquela quando ocorre a perda de elegibilidade após a eleição, por crime do prefeito e uma vez diplomado, o segundo colocado poderá assumir, veja:

“Recurso contra expedição de diploma. Prefeito. Perda de direitos políticos. Condenação criminal. Trânsito em julgado posterior à eleição. Condição de elegibilidade. Natureza pessoal. Eleição não maculada. Validade da votação. Situação em que não há litisconsórcio passivo necessário. Eleição reflexa do vice – art. 15, III, da Constituição da República. Art. 18 da LC n^º 64/90. [...] 2. Por se tratar de questão de natureza pessoal, a suspensão dos direitos políticos do titular do Executivo Municipal não macula a legitimidade da eleição, sendo válida a votação porquanto a perda de condição de elegibilidade ocorreu após a realização da eleição, momento em que a chapa estava completa.” NE: A cassação dos direitos políticos do prefeito não alcança o vice-prefeito, uma vez que trata-se de condição de elegibilidade de caráter pessoal, sendo irrelevante que a declaração de invalidade da chapa tenha ocorrido após a eleição. Existência de voto ressalva no sentido de que não deve ser adotada a tese da subordinação total do vice-prefeito em relação ao titular. “[...] não cabe à Justiça Eleitoral, em sede de recurso contra expedição de diploma, cassar o diploma do vice-prefeito em razão de condenação criminal do prefeito, outrora companheiro de chapa, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido após a data de sua posse. Nesse caso, estando o vice-prefeito a defender seu mandato em nome próprio, e não versando a hipótese sobre vício de votação ou sobre qualquer causa de índole eleitoral, entendo não prevalecer a subordinação de sua condição jurídica à do prefeito.”(Ac. n^º  21.273, de 27.5.2004, rel. Min. Fernando Neves.)

Mais de 3,5 mil candidatos disputam as eleições municipais hoje com seus registros de candidatura sub judice.

Referências:

PACHECO,Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis.3ª ed., rev., ampl. e atual., Niterói, RJ: Impetus, 2005;

http://www.esmaelmorais.com.br/2012/10/se-eleitos-uma-penca-de-fichas-sujas-nao-vai-assumir-a-prefeitura/

JURISPRUDENCIA SELECIONADA:

“[...] Proclamação de candidatos eleitos. Apuração de votos de candidatos a cargos majoritários sub judice. Resolução-TSE nº 22.712/2008. [...] 2. A Junta Eleitoral deve proclamar eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos válidos, não computados os votos nulos e os em branco. Todavia, não há prejuízo de que nova proclamação seja feita em razão de superveniente deferimento do registro de candidato que se encontrava sub judice. 3. Os votos dados a candidatos cujos registros encontravam-se sub judice, tendo sido confirmados como nulos, não se somam, para fins de novas eleições (art. 224, CE), aos votos nulos decorrentes de manifestação apolítica do eleitor. [...]” (Res. nº 22.992, de 19.12.2008, rel. Min. Felix Fischer.)

[...] 1. Acórdão do TSE que indefere pedido de registro de candidato a prefeito não implica, por si só, a declaração de nulidade do pleito para determinar a realização de nova eleição. Matérias não contidas nos limites do julgado. 2. Competência originária do juiz eleitoral. 3. Inadequação da via processual eleita. 4. Improcedência.” (Ac. nº 126, de 2.5.2002, rel. Min. Sepúlveda Pertence.)

“[...] Proclamação de candidatos eleitos. Apuração de votos de candidatos a cargos majoritários sub judice. Resolução-TSE nº 22.712/2008. [...] 2. A Junta Eleitoral deve proclamar eleito o candidato que obtiver a maioria dos votos válidos, não computados os votos nulos e os em branco. Todavia, não há prejuízo de que nova proclamação seja feita em razão de superveniente deferimento do registro de candidato que se encontrava sub judice. 3. Os votos dados a candidatos cujos registros encontravam-se sub judice, tendo sido confirmados como nulos, não se somam, para fins de novas eleições (art. 224, CE), aos votos nulos decorrentes de manifestação apolítica do eleitor. [...]”

(Res. nº 22.992, de 19.12.2008, rel. Min. Felix Fischer.)